EL CARÁCTER TEÒRICO DEL DERECHO ISLÀMICO: MONSERRAT MARTÌNEZ SILVA.

EL CARÁCTER TEÒRICO DEL DERECHO ISLÀMICO: MONSERRAT MARTÌNEZ SILVA.

Estado y derecho islámico; en este capitulo se plantea que un sistema jurídico para que pueda ser considerado como tal y funcionar como tal, es necesario que cuente con la fuerza coactiva del Estado; el derecho musulmán es un caso interesante ya que el derecho que existe en este sistema tiene un corte principalmente religioso.

            Para empezar un análisis de este capitulo es necesario tomar el punto de partida con el que inicia y este punto de partida es definir al ESTADO, como palabra Estado significa “la manera de ser o estar de un fenómeno determinado”, Sánchez Agesta lo define como “ una comunidad organizada en un territorio definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico autónomo y centralizado, que tiende a realizar el bien común en el ámbito de esa comunidad”

            De esta manera, tomando como base este concepto, en este capitulo se estudia la manera en que a través del tiempo se han organizado los Estados musulmanes.

            La religión es el factor mas importante del Estado musulmán ya que es a través del Islam como se establece el marco jurídico, pero no solo jurídico sino político, cultural y económico, es decir, todos los ámbitos de la vida de los musulmanes. El código por el cual se rige la vida de los musulmanes es un código religioso que se caracteriza por estar constituido en base a fuentes reveladas este código es el Shari`ah, su carácter coercitivo es básicamente espiritual, el cual ha sido un elemento legitimador del poder político. El Estado al ser una entidad sujeta a la actividad humana es susceptible a estar influenciada por los intereses y creencias de sus operadores, esto provoca que se establezca una línea religiosa-política cerrada que no permite la flexibilidad e inclusión de otros grupos.

            La sociedad árabe estaba regida por un sistema tribal, basado en los lazos sanguíneos y en la fidelidad a una determinada tribu y familia; pero Mahoma comienza a predicar una nueva religión, con la cual se establece un parentesco de fe, el cual concluye con el establecimiento en el año 622 de la Umma en la ciudad de Yatrib (Medina). La Umma es desde entonces el eje de la vida política de los musulmanes, pero ¿Qué es la Umma? , la Umma es “la comunidad musulmana, único punto de referencia a los árabes hasta principios del siglo XX cuando los términos: patria, nación, etc.… penetran en el pensamiento islámico”. La Umma es un referente de pertenencia para los musulmanes, dicha pertenencia abarca numerosos aspectos de la vida del musulmán que van desde lo espiritual, lo político hasta lo jurídico; los sujetos que pertenecen a la Umma se rigen por las normas reveladas y aceptaran al profeta como su principal guía. Entonces la comunidad islámica es una comunidad religiosa, configurándose como un estado teocrático, en donde la religión adquiere un carácter fundamental en la vida estatal y no solo se adopta como la religión oficial sino también es el centro de la existencia de la sociedad y de la actividad del Estado, las características del Estado musulmán son:

1)    Exclusividad: con la sucesiva eliminación de las tribus judías que se encontraban asentadas en la ciudad de Medina, la comunidad se vuelve exclusivamente musulmana.

2)    Teocracia: la religión se convierte en el centro de la vida estatal y religiosa del Estado, no existe una separación entre Estado y religión.

3)    Belicosidad: Mahoma consideraba la guerra como un medio político que podía ser de utilidad a la religión, una característica del estado musulmán es que en los siglos subsecuentes se logra la expansión del Imperio islámico.

En 630 los musulmanes toman la Meca, que es el centro que le permitiría abarcar toda Arabia y porque ahí se encontraba la Kaaba que constituía un centro de culto para los musulmanes, dentro de la Kaaba se encontraba la fuente que Ismael, el primogénito de Abraham con su esclava Agar había hecho brotar cuando fueron abandonados en el desierto.

Los musulmanes se guían por la ley divina que Mahoma profetizo, siendo pieza importante para la constitución del sistema musulmán, logrando la apertura de la sociedad a una nueva religión, esta religión introduce los conceptos de igualdad entre los hombres. El respeto a la vida, protecciones especiales y disminuyo de manera importante la aplicación de la venganza de sangre.

El profeta tiene funciones como jefe de Estado, era el juez máximo, establece los principios del uso del razonamiento personal, es decir, es una autoridad moral y religiosa, como la política, militar y jurídica.

Tras la muerte de Mahoma, el conflicto comenzó ya que no se seria quien sería el sucesor de este importante líder no solo espiritual sino político, entonces surge la figura del califato, el primer califa es Abu bakar, después Umar y después Ali; la organización del poder del Califa se asemeja al de los reyes romanos que concentraban todos los poderes en una sola persona: el rey, quien era jefe religioso, político, militar, administrador de justicia e intérprete de la voluntad divina. Los califas ostentaban estos poderes, excepto por poderes especiales emanados del la misión profética.
División del poder califa: El califa se encarga de los asuntos espirituales, apoyado por el Sultán que es jefe del ejército, se encarga de asuntos de guerra y finacieros; el Emir es supremos en los asuntos de asministracion de justicia y las finanzas; los chambelanes arrogan las mismas funciones que los sultanes o emires, equivalen al primer ministro de otros países ; los Visires se apoderan de su territorio por la fuerza dentro de un califato, que los reconoció para evitarse mayores males. El visir pone los límites de su territorio de acuerdo con la fuerza militar que lo sostiene; el sultán delega sus poderes en los visires en forma total o parcial.
 La organización judicial islámica es otorgada por dios a Mahoma y de este al califa, es delegado en el juez que es el cadi.
Existen dos instancias y dos competencias en razón de la materia, los jueces de los civil, cadi y de lo penal y religioso, zabaxorta, o de la corte de apelación que tenia funciones ejecutivas. Los jueces eran asistidos por un calib, asesorados por dos testigos cuya honorabilidad estaba garantizada por el mozaqui. Despiés se nombraron testigos oficiales. Cada juez tenía un hachiv que realizaba diligencias y era pagado por los litigantes.
Para finalizar cabe destacar la importancia del derecho musulmán actual, en donde, se trata de vincular a los gobernantes con gobernados en varios métodos:
costumbre, convenciones, estratagema jurídica, la ficción y la legislación del príncipe.
-Convenciones. El objeto de éstas es realizar modificaciones a los pactos originales.
-Estratagema jurídica y ficción: Son creadas por el musulmán para no contravenir el derecho ni violar los preceptos de Alá.
-La legislación del príncipe: para el príncipe no esta permitida la legislación o la creación de impuestos. Sin embargo, el derecho reconoce que sin las medidas impuestas por el príncipe, el Estado sería ingobernable y el príncipe no cumpliría con su misión.
-Por esto, paralelamente al derecho religioso (nizam), existe un derivado del soberano denominado, ganoan, que establece un tipo de contrapeso sobre la norma religiosa.
Evaluando a los distintos regímenes políticos se puede decir que los gobiernos islámicos comprometidos con programas de modernización y bienestar social no son completamente autoritarios, incluso podrían ser más democráticos que algunos países occidentales.